AVISO PRÉVIO PROPORCIONAL

FOLHA DE PAGAMENTO ATUALIZADA

Postado por Leonardo Amorim em 13/10/2011 14:13

Atualizado por Leonardo Amorim em 15/10/2011 11:00

Por Leonardo Amorim

Um texto mal redigido e que poderá causar dificuldades de entendimento e aplicação. Esta é a primeira conclusão que tenho sobre a Lei 12.506/2011, sancionada pela presidenta Dilma Rousseff e publicada hoje (13) no Diário Oficial da União (DOU).

Lei nº 12.506, de 11/10/2011 (DOU 1 de 13/10/2011)

Dispõe sobre o aviso prévio e dá outras providências.

A Presidenta da República

Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Art. 1º O aviso prévio, de que trata o Capítulo VI do Título IV da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, será concedido na proporção de 30 (trinta) dias aos empregados que contem até 1 (um) ano de serviço na mesma empresa.

Parágrafo único. Ao aviso prévio previsto neste artigo serão acrescidos 3 (três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de até 90 (noventa) dias.

Art. 2º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

(grifo do editor)

Brasília, 11 de outubro de 2011; 190º da Independência e 123º da República.

DILMA ROUSSEFF

José Eduardo Cardozo

Guido Mantega

Carlos Lupi Fernando Damata Pimentel

Miriam Belchior

Garibaldi Alves Filho

Luis Inácio Lucena Adams

Os ajustes na FOLHA DE PAGAMENTO foram realizados com o objetivo de deixar automatizado o processo de cálculo.

Disponível em versões publicadas a partir de 13/10/2011

Não houve mudança de procedimentos para o ato de elaboração do Termo de Rescisão de Contrato de Trabalho (TRCT). Apenas, ao chegar no campo “data de demissão”, o sistema efetua cálculos, informa ao usuário e os repassa automaticamente para o campo AVISO PRÉVIO DIAS.

O usuário poderá então, confirmar a quantidade ou modifica-la a seu critério, mas ao adotar uma quantidade de dias diferente da que foi calculada, será alertado.

INÍCIO DA VIGÊNCIA

Apesar da definição do texto de que a lei “entra em vigor na data de sua publicação”, alguns sindicalistas estão dispostos a incentivar uma verdadeira onda de processos trabalhistas pedindo a retroação para quem foi demitido nos últimos dois anos.

A alegação dos sindicalistas é de que o aviso prévio proporcional está previsto na Constituição Federal de 1988 e que a lei apenas o regulamentou, o que possibilita o direito do efeito retroativo para os trabalhadores demitidos que podem pleitear na justiça dentro do prazo de dois anos.

AVISO PRÉVIO PROPORCIONAL: SINDICATOS SE ORGANIZAM PARA ACIONAR A JUSTIÇA

Os parlamentares mais diretamente envolvidos no projeto, o conduziram na idéia de que o efeito não é retroativo, e não poderia ser, pois uma lei não pode valer antes de ter existido, salvo se a retroação estiver explícita no texto, o que não ocorre com a lei em questão.

O entendimento comum é de que a lei está em vigor a partir de 13/10/2011. Em nota, o Ministério do Trabalho e Emprego (MTE) reforça esse entendimento.

http://portal.mte.gov.br/imprensa/ministro-avalia-como-positiva-sancao-do-aviso-previo-proporcional.htm

CÁLCULO

No texto da Lei 12.506/2011, a citação é de que o aviso prévio mínimo de 30 dias se aplica para quem tem “até 1 (um) ano de serviço,” sem entrar em detalhes sobre o intervalo entre 1 ano exato e 1 ano, 11 meses e 29 dias, o que poderá causar algumas interpretações divergentes.

Na FOLHA, é feito um cálculo considerando que até 1 ano, 11 meses e 29 dias, o aviso prévio se mantém em 30 dias, pois não houve a ocorrência completa de 2 anos de serviço. Assim, o acréscimo de 3 dias, começa a partir do segundo ano, considerando que “ao aviso prévio previsto neste artigo (mínimo de 30 dias) serão acrescidos 3 (três) dias por ano de serviço”. Contudo, nota-se que o texto não diz “a partir do segundo ano de vínculo”, apenas deixa nas entrelinhas, e por isso que é razoável compreender quem possa ter um entendimento diferente.

No nosso exemplo, o trabalhador tem 8 anos, 5 meses e 12 dias de vínculo. O aviso prévio começa com 30 dias, para até1 ano, e depois vai acrescentando 3 dias a cada ano.

AVISO PRÉVIO MÍNIMO ATÉ 1 ANO = 30 DIAS

7 ANOS ADICIONAIS = ( 7 x 3 ) = 21 DIAS

TOTAL DO AVISO PRÉVIO = 51 DIAS

Na mesma nota do MTE, citada nesta matéria, afirma-se que “a lei prevê que o aviso prévio será concedido por 30 dias aos empregados que tem até um ano de serviço na mesma empresa, acrescidos de três dias a cada ano a mais trabalhado, até no máximo 60 dias, totalizando até 90.” Nota-se que a matéria do MTE já interpreta a lei para o acréscimo a partir do segundo ano, com o uso da expressão “a cada ano a mais”, semelhantemente ao nosso entendimento.

AVISO PRÉVIO TRABALHADO TERMINANDO NO PERÍODO DE VIGÊNCIA DA NOVA LEI

Outra questão que a lei omite é sobre os efeitos para o uso de critérios sobre a data de demissão, quando um assistente na homologação se deparar com uma demissão a partir de 13/10/2011, mas com um aviso prévio dado no critério anterior (sem a eventual proporcionalidade acrescentada aos 30 dias).

A questão gira em torno sobre quando, de fato, termina o contrato de trabalho, tendo em vista que a data de demissão é a data final do aviso. Ora, ao considerar isoladamente a data de demissão ocorrida a partir de 13/10/2011, se poderia aplicar o novo aviso prévio proporcional, descaracterizando o tempo do aviso trabalhado anteriormente calculado.

Na FOLHA, na emissão do aviso prévio trabalhado, tanto do empregador, como do empregado, é aplicado o entendimento de que o tempo do aviso deve ser calculado considerando a data do comunicado e a data de admissão, pois se projetarmos para a data de demissão calculada, o aviso prévio vai flutuar, exigindo uma nova data de início do aviso prévio diferente da que foi informada, e o ciclo continuará por um processo impossível de ser concluído.

Para resolver a questão, é preciso ter a data inicial do aviso como a referência para o cálculo do tempo para o aviso a ser cumprido. Como se trata de uma dedução, não estando explicitamente na lei, espera-se também um parecer do MTE que tenha o objetivo de regulamentar esta questão.

Na elaboração de TRCT a partir de 13/10/2011, o sistema poderá emitir um alerta sobre o período do aviso prévio trabalhado fora do esperado, pelo fato da data de demissão ser no período de abrangência da nova lei. Mas se o aviso prévio foi dado antes da nova lei, o usuário poderá ignorar o alerta, mantendo o aviso trabalhado de 30 dias. Como a questão se encontra em aberto, fica para o usuário a decisão de manter o TRCT do jeito que está ou realizar os ajustes conforme a nova lei.

Considerando os casos especiais, o sistema foi programado para perguntar ao usuário se deseja aplicar a nova lei, em casos de demissões com 90 dias que a antecedem a data inicial de sua vigência, principalmente nos casos de aviso prévio trabalhado, onde a data da demissão possa atingir o período de vigência da nova lei.

SOBRE O AVISO PRÉVIO NO PEDIDO DE DEMISSÃO

Em outro ponto polêmico, fica a questão sobre quem pediu demissão: o entendimento comum de vários especialistas, é de que o principio do aviso prévio deve ser aplicado tanto para o empregador como para o empregado, porém, o texto da lei também não trata diretamente da questão, deixando-a em aberto, exigindo uma interpretação mais depurada, o que poderá causar dúvidas que deverão ser respondidas por instrução normativa ou portaria do MTE.

Na FOLHA, o cálculo para o aviso prévio a ser cumprido pelo empregado que pede demissão, segue o mesmo princípio aplicado ao empregador, porém, o usuário poderá ignora-lo, informando o aviso anterior (30 dias). O sistema dará um alerta e o usuário confirmará que prefere aplicar o aviso prévio “fora do esperado”, mantendo o cálculo antes da lei.

NOVA LEI DEVERÁ EXIGIR NOVOS PARECERES

A nova lei vai demandar uma análise do seu teor para que sejam definidos entendimentos padronizados a serem seguidos por empregadores, sindicatos e trabalhadores. Em parte, o MTE poderá emitir normas complementares, contudo isso não significa que as mesmas indagações sejam respondidas pelo poder judiciário, na ocasião de processos.

O projeto do aviso prévio proporcional é de 1989; é impressionante como o Congresso Nacional tenha levado 22 anos para concluir um texto simplório e mal redigido, deixando margem para diversas e perigosas interpretações.

Cabe até um comentário bem humorado após trocarmos algumas idéias com outros analistas da área trabalhista, enquanto estudávamos o “vazio” da nova lei:

É verdade que no Brasil, as leis são tradicionalmente mal redigidas, e por isso existem tantas brechas e advogados empolgados em demonstra-las, mas no caso da Lei 12.506/2011, as brechas deram lugar a crateras.

E assim, não é de se achar um “absurdo” (embora seja um comportamento irresponsável) que um sindicalista construa um “capital político”, indo a público afirmar que a lei pode ser retroativa, que o aviso acima de 30 dias é só para “o patrão”, e quem recebeu aviso prévio, tem o direito de receber uma “diferença”, entre outras aberrações que o direito trabalhista tanto nos proporciona, quando é pensado (para não dizer ditado) por quem tem a cabeça na primeira metade do século passado.